En finir avec l’État de droit

Cet article a été publié initialement dans le cinquantième numéro de la revue Krisis intitulé « Démocratie ?» publié en septembre 2020

C’est sans doute dans la littérature que nous trouvons la meilleure définition de l’État de droit, à travers la sentence écrite par Augusto Roa Bastos dans son fameux roman du dictateur Moi, le Suprême : « La force du pouvoir consiste dès lors, pensai-je, à chasser le hasard ; à le re-tenir attrapé. » La sophistication des institutions, de l’économie et des échanges en général, ne témoignent pas seulement de la sophistication de la société elle-même, mais de la volonté du décideur public de chasser l’incertitude, ce qui entraîna une inflation législative ininterrompue dans tous les États de droit modernes, comme la France depuis la IIIe République. Bien connue pour son légicentrisme et ses décrets-lois pour pallier à la lenteur normative du Parlement sur certains sujets jusqu’à prendre la forme des ordonnance sous la Ve République, la jurisprudence s’est elle aussi petit à petit ingérée dans ce qui relève du domaine normatif. Quand le droit édicte la norme, la jurisprudence est chargée d’en gérer les applications au quotidien, ce qui laissait au législateur le luxe d’édicter des règles générales, voire impersonnelles. L’État de droit, en tant qu’expression à la fois juridique et politique, hybride cependant deux notions distinctes : l’État et le droit. Or, l’ « État de droit » comme bloc conceptuel nie surtout cette distinction, et si la noblesse de pensée des monarchomaques voyait en le droit le garant de la paix sociale contre l’arbitraire royal, il semble que le politique ne se soit jamais interrogé sur l’obsolescence d’une telle vision dans une République. En cas de menace, elle se repose sur le recours à la dictature en cas de crise comme l’illustre si bien l’histoire de la République romaine et les écrits de Machiavel à ce sujet. La formulation induisant un concept monolithique témoigne cependant d’une vision libérale de l’État portée notamment par des juristes comme Krabbe ou Kelsen au siècle précédent : l’État ne servirait au mieux qu’à produire le droit, ou est hypostasié ; il ne serait alors qu’un avatar de l’ordre juridique face à la souveraineté du droit lui-même. Une abondante littérature juridique traita du sujet du droit et de la souveraineté pour savoir lequel des deux primait sur l’autre, dont la fameuse disputatio entre Kelsen et Carl Schmitt dont l’ouvrage Théologie Politique en résume bien les enjeux théoriques. L’idée qu’une norme, ou plus globalement qu’un ordre juridique puisse s’ériger lui-même, comme s’il n’avait pas besoin d’un ordre établi au préalable pour se développer, est la spécificité de la pensée libérale qui imagine le droit capable d’être la fois un ordre et un système immanent qui se réfère à lui-même. Cette pensée commet cependant l’erreur d’imaginer que l’ordre juridique ne trouverait pas sa source dans une décision préalable qui lui donne naissance. Cela revient naturellement pour le libéralisme de nier la question de la souveraineté en croyant ainsi la résoudre, comme l’affirmait Kelsen de façon quelque peu péremptoire : « Il faut écarter radicalement le problème de la souveraineté »[1], position commentée d’ailleurs par Carl Schmitt comme « la vieille négation libérale de l’État face au droit et à l’ignorance du problème autonome de l’effectuation du droit »[2]. S’il est donc une notion éminemment libérale, dans les faits l’État de droit limite logiquement à la fois l’État et la souveraineté, les deux étant la face d’une même médaille. En voulant évacuer l’incertitude par la création d’un ordre juridique qui organiserait la vie quotidienne dans ses moindres facettes, il en vient même à questionner son rapport à la démocratie alors qu’il est souvent présenté comme garant de cette dernière dans le langage politique et, de plus en plus, juridique.

L’ÉTAT SUSPENDU AU NOM DU DROIT

L’« État de droit » repose peu ou prou sur l’idée que le droit serait supérieur à l’État, dans la mesure où ce dernier n’aurait pour seule fonction que d’en produire, soit qu’il serait une personnification du droit lui-même. Plus avant, cette souveraineté du droit au détriment de l’État peut conduire à faire du droit le contre-feu de l’État dans la mesure où il le limite. Si, comme le pensait Carl Schmitt, l’essence de la souveraineté réside bel et bien dans le monopole de la décision et non pas dans un catalogue d’attributions ou un monopole de la coercition, le droit limite la capacité décisionnelle dans le cadre de l’État de droit. Techniquement, il s’agit d’éliminer préventivement l’incertitude ou d’éviter la suspension de l’ordre juridique au profit de l’État.

La tradition républicaine s’en trouve être la plus malmenée, puisqu’en cas de crise c’est le recours à la dictature qui caractérise la République. L’ambition de l’État de droit d’anéantir toute incertitude empêche incidemment ce recours-là. Puisque le dictateur est celui qui délibère par et pour lui-même avant d’exécuter lui-même ses propres décisions sans recours possible, il apparaît comme l’incarnation de la décision pure et absolue, la suspension du droit au profit de l’État. L’État de droit dans nos sociétés modernes se caractérise toutefois par la création de nouveaux dispositifs assurant le contrôle juridique de l’État plutôt que de libérer celui-ci, même quand la situation exceptionnelle l’impose. L’état de siège illustre notamment cette délimitation parce qu’il bride les pouvoirs conférés par la situation exceptionnelle, d’autant plus s’il prévoit des procédures de contrôle. La création de l’état d’urgence en France témoigne de cette volonté affichée de ne pas suspendre le droit au profit de l’État en refusant le recours à l’état de siège qui confère un pouvoir de décision publique à l’armée. En pleine insurrection algérienne, le souvenir encore vivace du vote des pleins pouvoirs au Maréchal Pétain une décennie plus tôt a conduit les politiques à créer ce dispositif pour éviter le recours à l’état de siège, mais surtout pour éviter le risque que le même scénario ne se répétât. Il s’agissait donc d’un compromis pour préserver l’équilibre de l’État de droit, sans que le droit ne recule au profit de l’État. La décision publique, en l’espèce, est donc conditionnée par le vote d’une loi et le contrôle du Parlement. L’état d’urgence n’est pas la situation exceptionnelle d’ailleurs, comme l’avait définie Carl Schmitt : « La situation exceptionnelle est toujours autre chose qu’une anarchie et un chaos, et c’est pourquoi, au sens juridique, il subsiste malgré tout toujours un ordre, fût-ce un ordre qui n’est pas le droit. »[3] En clair, la situation exceptionnelle est celle qui « échappe à toute formulation générale, mais simultanément elle révèle un élément formel spécifique de nature juridique, la décision, dans son absolue pureté. »[4]

Nous prenons alors la mesure de l’ambition de l’État de droit quand nous disons qu’il veut anéantir l’incertitude, car la situation exceptionnelle est l’incertitude par excellence. Elle ne s’embarasse pas de la qualité ou même de l’existence d’un ordre juridique pour survenir, puisque sa manifestation est précisément la révélation des failles dudit ordre. La sophistication de la société, quand bien même induirait-elle objectivement la nécessité de produire plus de normes, ne fait en réalité que sophistiquer les problèmes eux-mêmes, et incidemment les crises. Il y a donc une aporie théorique dans la notion d’État de droit ; ce dernier veut anéantir l’incertitude et donc l’avènement des situations d’exceptions, mais l’épreuve des faits ne démontre qu’une évolution de leurs modalités d’apparitions, et non pas leur disparition, ni même leur altération. Depuis la création de l’état d’urgence, d’autres types de crises sont survenues, de plus en plus souvent hors du cadre belliciste classique. La sophistication de la société a déplacé les crises au cœur même de ce qui fait la modernité : l’économie, la finance, sans non plus régler tout à fait les crises sanitaires puisque l’année 2020 fut marquée par une pandémie dû à un coronavirus. Cependant, plus l’État de droit légifère, plus il bride la décision publique. Cette dernière, limitée par le droit, est dépouillée de sa pureté, et l’entrave de la prise de décision lors des crises empêche surtout la sortie des crises. Lorsque la norme est soudainement dépourvue du milieu normal et homogène dont elle a besoin pour s’appliquer à cause de la crise, nous nous rendons non seulement compte que ce milieu n’est pas un simple préalable au bon fonctionnement de la norme mais qu’il constitue son essence, et surtout qu’il est impossible d’appliquer la moindre norme dans une situation désordonnée. Le seul ordre qui puisse subsister n’est donc plus celui du droit, mais de l’État comme le pensait Carl Schmitt. Or, l’État de droit, ce bloc théorique qui limite la puissance d’État, plonge la société dans une impondérabilité étrange : le chaos provoqué par la crise demeure insoluble faute de capacité décisionnelle libérée de la contrainte normative, mais les règles de droit s’appliquent tout de même en théorie puisque le souverain ne garantit pas la totalité de la situation, normale ou exceptionnelle, parce que la volonté politique tente d’entretenir l’État de droit malgré tout. Il y a donc un décalage entre la situation et l’action, ou plutôt le défaut d’action. Ce paradoxe s’est révélé dans la gestion du gouvernement français de la crise provoquée par la pandémie de coronavirus au printemps 2020. En répugnant le recours à l’article 16 de sa Constitution — qui octroie les pleins pouvoirs au président de la République en cas de crise —, il manifeste surtout une répugnance de l’État comme de la souveraineté, c’est-à-dire la répugnance de décider. Pourtant, les dispositions de l’article 16 sont claires : « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu ». Conformément à la tradition républicaine que Machiavel et Bodin rappellent, il n’est alors pas possible de promulguer de nouvelles lois, ni de disposer de la République, mais seulement d’être en capacité pleine et entière de décider, soit d’établir et de garantir « l’ensemble de la situation dans sa totalité. Il a le monopole de cette décision ultime. »[5] En cas de pandémie, n’est-ce pas le citoyen qui est touché dans son intégrité physique même ? Si une certaine tendance pseudo-juridique tend de plus en plus à interpréter les dispositions de l’article 16 d’une façon strictement légaliste au sujet des institutions, il est à noter que malgré toutes leurs rodomontades, le citoyen reste la première des institutions républicaines, sans quoi il s’agirait d’une monarchie du même type que l’Ancien Régime, où un dualisme juridique entre Couronne et sujets s’appliquerait. Or, le citoyen est le détenteur de la souveraineté, qui l’exerce à travers ses représentants. La mise en péril du citoyen est donc une mise en péril des institutions de la République, peu importe les dénégations légalistes de ce principe. Elles ne font que démontrer une fois de plus et la nature libérale de l’État de droit et sa nature chimérique, parce qu’il s’agit encore une fois de limiter l’État au profit de du droit, quitte à renier la vérité effective des choses en faisant croire que c’est l’imagination des choses elles-mêmes qui vaut comme seule réalité concrète, puisque l’État de droit détourne le droit public de ce qui est censé être sa seule vocation : le salut public.

Ainsi, au lieu de recourir — et même de recouvrir — à son monopole de la décision, notamment en suspendant le droit le temps nécessaire pour résoudre la crise, le gouvernement donna au contraire le jour à de nouvelles normes visant à renforcer l’ « État de droit », en particulier par la création d’un état d’urgence sanitaire. Succédanée de l’état d’urgence, cette déclinaison rend obligatoire le vote d’une loi renouvelable tous les quinze jours et engendra un décret prévoyant notamment la création d’une autorisation administrative dérogeant au confinement décrété que le citoyen doit attester pour lui-même. Outre l’incongruité juridique du procédé, cela révèle une volonté d’impuissance certaine qui refuse de recourir à l’État au détriment du droit, puisque la seule décision prise par le gouvernement fut alors celle de ne pas décider, rendant l’État dépendant des puissances étrangères d’une part pour assurer son ravitaillement de matériel médical, et d’autre part en laissant son économie en friche, c’est-à-dire renoncer à gouverner et affichant l’étrange configuration d’hommes d’État sans État, ces derniers veillant même à ce qu’il n’y pas de résurgence d’État en général. Finalement, les règles de droit produites ne servent qu’à donner l’illusion d’une emprise juridique sur quelque chose qui lui échappe totalement, d’où l’incapacité du politique de résoudre la crise, puisqu’il s’agit autant de « toute puissance pour empêcher ou pour détruire, impuissance pour décider et construire »[6].

Si pourtant le monopole de la décision revient à l’État, c’est parce que ce monopole est l’essence de la souveraineté. La décision est le préalable de toute chose, à commencer par le droit lui-même, dont l’existence comme les formes sont déterminées par la décision publique. Seulement, l’autonomie de l’effectuation du droit prit une nouvelle ampleur par la consécration du droit administratif en France en permettant aux tribunaux de se substituer en partie au gouvernement en remplissant des compétences prévues par l’article 38 de la Constitution. La jurisprudence sort alors de son domaine de simple gestion des contraintes pour s’ingérer dans celui du législatif — lequel est, rappelons-le, toujours partagé entre le Parlement, organe délibératif, et le gouvernement, organe exécutif. Le juge ne se contente plus d’être simplement la bouche de la loi comme le veut la formule consacrée, mais produit à son tour de la norme. En droit administratif notamment, la jurisprudence fait office de règle de droit. Si le droit doit être toujours un droit en situation, cela n’induit cependant pas autre chose que des considérations sur la conduite du pouvoir et de l’État en général. Lorsqu’il s’agit de s’occuper de situations particulières, le droit public se trouve conditionné par une vision privatiste, dont le juge est devenu le fer de lance. L’État, dans le droit administratif, n’est plus qu’une partie comme une autre à l’image du droit privé, avec cette perversité propre à ce mélange des genres : l’appréciation souveraine du juge oblige l’État. L’autorité de la chose jugée s’impose à lui, et la jurisprudence prend une valeur réglementaire, parfois même supra-constitutionnelle depuis l’arrêt Nicolo et les évolutions logiques qui en découlèrent, comme c’est le cas d’un arrêt injustement méconnu qui permet au juge administratif de contrôler la procédure de ratification des traités[7], ou le fameux arrêt Dame Perreux fproc, formidable revirement du Conseil d’État qui permet dorénavant à tout justiciable d’invoquer devant le juge une directive de la commission européenne lorsque cette dernière n’a pas été retranscrite dans l’ordre juridique national. Le juge dispose alors d’une puissance normative égale, parfois supérieure, à celle de l’État. Sa décision est une décision publique et non plus un simple arrêt administratif. L’État de droit est ainsi pleinement respecté, puisqu’il s’agit de l’État du droit, conformément à son principe libéral tandis que l’État, lui, a proprement disparu. La souveraineté du droit prend une telle ampleur qu’elle finit par se débarrasser de l’État, devenu superflu. Les arrêts administratifs deviennent des actes de gouvernement que la théorie juridique moderne tente de faire passer pour une évolution logique et inévitable, mais qui représentent bel et bien une auctoritas du droit sur l’État. Ce dernier n’est plus vraiment la source exclusive de l’ordre juridique, tout au plus est-il un intermédiaire, mais sa capacité décisionnelle est belle et bien anéantie. La seule décision prise à l’épiphanie de cet ordre juridique auquel il est soumis n’a rien été d’autre que la décision de la soumission elle-même. Le triomphe de la vision privatiste du droit public en général n’a pas eu comme seule conséquence de dépouiller l’État de ses prérogatives de puissance publique, il empêche surtout la libération de la décision de toute contrainte normative. L’État de droit multipliant les sources normatives, le juge en devient naturellement une, ainsi que les traités qui sont plus supranationaux qu’internationaux en ce qui concerne la construction européenne. Ces derniers ne se bornent plus de simplement régler les relations entre États, ils deviennent producteurs de normes à leur tour, imposant des objectifs, parfois même des moyens, aux États. Les parties s’obligent comme dans n’importe quel contrat de droit privé, mais ce contractualisée d’un nouveau genre ne saurait être que dolosif, puisqu’il se fait au détriment de la souveraineté des peuples pourtant assurée par le caractère démocratique des républiques occidentales, comme en atteste le pied-de-nez fait au référendum de 2005. Dès lors, le droit se débarrasse de l’État puisqu’il trouve de nouvelles références, de nouvelles sources et de nouveaux législateurs. L’État de droit n’est plus seulement l’État-nation, mais bel et bien une hydre moderne. En tant que telle, son fonctionnement est téléologique : elle ne vise que la multiplication de ses têtes. L’État se transforme en particulier qu’il faut gérer à la fois comme justiciable et comme contrainte lorsqu’il résiste ou tarde aux retranscriptions normatives auxquelles il doit désormais procéder, conformément au principe du pacta sunt servanda. Que faut-il comprendre lorsque, par exemple, Laurent Fabius, ancien premier ministre, déclara en 2016 qu’« En Europe, l’État de droit n’est pas une option, c’est une obligation » ? Il s’agit non seulement d’une ingérence politique, mais surtout d’un mot d’ordre, une injonction de mise en conformité qui, dans les faits, se traduit par une homogénéisation des ordres juridiques nationaux. Lorsque le Parlement consacre environ 80% de son activité délibérative à traduire des normes supranationales dans l’ordre juridique national, lesquelles sont souvent retranscrites dans des projets de loi et non des propositions de loi par ailleurs — c’est-à-dire déposée par le gouvernement.

La notion de bloc constitutionnel est elle aussi problématique, autant parce qu’il s’agit d’une technique politique plus que de philosophie juridique à proprement parler que par les conséquences qu’elle engendre. Toujours plus gourmand de nouvelles prérogatives, le Conseil Constitutionnel a délaissé son rôle de canon braqué sur le Parlement comme le voulait la tradition de la Ve République au profit d’une lecture extensive de tout ce qu’il estime être de son propre ressort. Intégrant la déclaration de droits de l’homme et du citoyen, puis déduisant des concepts douteux par la fragmentation des dispositions de la Constitution au mot près parfois, le Conseil en est notamment venu dans sa décision de Juillet 2018 à faire de la fraternité un concept de droit légalisant de facto le délit de circulation et d’aide au séjour d’un étranger en situation irrégulière. Sans s’attarder sur le raisonnement illogique, pour ne pas dire étonnamment fallacieux du Conseil en l’espèce comme celle dissociant la naissance d’une infraction de sa durée dans le temps ; le postulat de base pose d’autres problématiques. La première est qu’il sacrifie le droit à une interprétation téléologique qui est à la genèse du bloc de constitutionnalité : accaparer des termes à la simple valeur proclamatoire — ici la « fraternité » de la devise républicaine — pour en déduire une valeur constitutionnelle et, par là même, étendre le champ d’appréciation et d’action du Conseil. Cette extrapolation de ses compétences pose plus avant la question du rapport du bloc de constitutionnalité avec la souveraineté populaire, et notamment dans la façon dont il la limite, puisque non content ainsi d’élargir sa base juridique, le Conseil constitutionnel étend son domaine d’appréciation sur des situations qui ne sont absolument pas de son champ de compétence. Pis même, si une décision constitutionnelle n’a pas à se substituer au législateur, l’interprétation qu’elle peut porter sur une situation l’amenant à casser une règle de droit est si contraignante qu’elle subordonne le législateur à la vision du Conseil. L’exercice de la souveraineté du peuple par la voie de ses représentants, pourtant lui aussi prévu par la Constitution, se retrouve ironiquement évacué par celui qui était censé en être le vigile.

LA GARANTIE JURIDIQUE DE LA DOMINATION

L’État de droit permet alors d’opérer une distinction drastique entre la souveraineté et la domination, parce qu’il liquide la première au profit de la seconde. La jurisprudence remplit en partie ce rôle de domination, parce qu’elle s’exerce plus sûrement dans l’organisation de la vie quotidienne en tant qu’application concrète du droit au cas par cas, la portée des grands arrêts étant désigné de la sorte traduit la volonté normative qui s’y cache, comme nous venons de le voir. Si la démocratie authentique est bel et bien ce qu’en disait Périclès, soit le fait de gouverner dans l’intérêt du plus grand nombre, nous saisissons mieux pourquoi l’État de droit ne s’en est jamais accommodé, puisque le gouvernement en tant que tel est une contrainte qu’il doit gérer. Si gouverner, c’est prévoir ou faire croire, l’État de droit conditionne cette prévoyance à la conservation de l’ordre juridique et fait surtout croire que l’ordre juridique est le gouvernement lui-même, puisque la souveraineté reviendrait au droit et non à l’État. Cela pose un syllabus dénigré ou sous-estimé par le libéralisme et les légalistes en tous genres que nous avons effleuré : si le droit est souverain et que l’État n’est qu’une personnification d’icelui et non pas de la Nation , celle-ci n’est alors plus souveraine de quoi que ce soit, elle est un sujet du droit pris dans tous les sens du termes, juridique, politique et sociologique, et l’État-nation devient une chimère aux yeux de l’État de droit. « La légalité s’est ainsi transformée rapidement en son contraire : elle en est venue jusqu’à désigner son opposé, la légitimité. Étant donné ce problème général, tout le monde parle de légitimité, en croyant ainsi dépasser le problème de la légalité, alors que cette légalité devient à chaque fois plus prégnante, plus forte, et qu’elle impose par là, à chaque fois, des procédés plus rationnels. »[9] Nous saisissons mieux les évolutions que prennent des instances comme le Conseil Constitutionnel et pourquoi le citoyen se retrouve détaché des institutions républicaines, appréciées désormais dans un sens étroitement légaliste. Les crises, les situations exceptionnelles ou encore l’incertitude, peu importe la formule consacrée, ne doivent quant à elles n’être au pire que des perturbations ponctuelles qui devraient faire partie de la normalité : c’est-à-dire un cadre que le droit peut appréhender et s’y appliquer sans suspension. Bref, dans l’État de droit, ce sont les lois qui gouvernent et non plus les hommes. Seulement, le gouvernement du droit présente quelque chose d’insidieux puisque la justice est rendue « au nom de la loi » et qu’un régime parlementaire pense la loi comme expression de la volonté générale. Il n’y a plus de place au dualisme entre le législateur et le citoyen dans une pareille configuration, et la fin de ce dualisme permis par le parlementarisme est digéré d’une manière bien particulière par l’État de droit. Puisque la loi est l’expression de la volonté générale, et que le citoyen exerce la souveraineté par le biais de ses représentants, il n’a donc plus de droit à la résistance comme ce pouvait être le cas auparavant. Comme le formulait si bien Carl Schmitt : « Le sens ultime, le sens propre du « principe de légalité », qui sous-tend toute l’activité de l’État, tient à ce qu’en dernière analyse, il n’y a ni commandement, ni soumission, car seules des normes impersonnelles sont mises en œuvre. Un tel appareil d’État ne trouve sa justification que dans la légalité générale de tout exercice du pouvoir public. Un système de légalité fermé sur lui-même fonde ainsi toute prétention à l’obéissance et justifie l’exclusion du droit à la résistance. L’aspect spécifique du droit est ici la loi positive, la justification spécifique de la contrainte étatique est la légalité. »[10] L’État de droit ne contraint pas seulement l’action de l’homme politique qui, auparavant, pouvait faire fi des tergiversations théorétiques et philosophiques : il impose ses logiques abstraites au citoyen lui-même qui se retrouve enfermé dans un système de normes sans qu’il ne puisse se rebeller contre lui puisqu’il lui accorde son suffrage en tant qu’électeur. « L’harmonie préétablie et la coïncidence présumée entre droit et loi, justice et légalité, matière et procédure dominent la pensée de l’État législatif jusqu’en ses moindres détails. Ce n’est qu’en vertu de celle-ci qu’il devint possible de se soumettre à la loi précisément au nom de la liberté, d’écarter le droit de résistance des libertés fondamentales ».[11]

Ce droit à la résistance était pourtant prévu dans l’ordre juridique français dans la Constitution de 1793, mais elle ne fut jamais appliquée. Son article 27 disposait clairement que « Que tout individu qui usurperait la souveraineté soit à l’instant mis à mort par les hommes libres. » Son article 35, plus connu, allait encore plus loin : « Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est, pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs. »Le dualisme opéré ici n’est évidemment pas celui de l’Ancien Régime, puisque la constitution de 1793 fut sans doute celle qui consacra le mieux le citoyen comme clef de voûte des institutions. Ces dispositions appliquent justement le dualisme entre légalité et légitimité, et par une lecture peut-être anachronique pourrions-nous la rattacher à une garantie contre les dérives de l’État de droit puisque celui-ci a pour fonction la limite de l’État, et donc de la souveraineté. Seulement, la légitimité se trouve être un vain mot à l’épreuve des faits, puisqu’elle s’est toujours traduite par une mise en conformité avec des croyances, et surtout la croyance en un système juridique. Depuis toujours, les usurpateurs, conquérants ou libérateurs se sont appuyés sur la légalité pour asseoir leur légitimité. Qu’il s’agisse de Clovis renversant les dernières autorités romaines en place pour ensuite se convertir au christianisme tout en réutilisant des titres latins, la nomination de Mussolini président du conseil italien ou de Gaulle libérant la France : tous ont dû recourir à la légalité pour affirmer leur légitimité. Le cas de De Gaulle est plus frappant encore, parce qu’il usa d’un panel d’artifices juridiques parfois précaires pour invalider les décisions publiques ayant assuré la légalité — et donc la légitimité — du régime de Vichy tout en assurant la continuité de l’État. Bref, « Le mot « légitime » est au fond un mot impuissant. De Gaulle l’a emporté en s’appuyant sur la légalité, non sur la légitimité. On a virtuellement obligé Hitler à se saisir de la légalité. Si je suis un peu amer aujourd’hui, ce n’est pas à cause de la perspicacité de Hitler, mais à cause de la sottise de ses opposants qui, pour ainsi dire, lui ont de force remis entre les mains cette arme qu’était la légalité. »[12]

Cependant, une curieuse obstination visant l’association systématique entre l’État de droit et la démocratie a vu le jour, tirant d’une mythologie juridique encore inconnue la certitude que le premier serait le synonyme, sinon le garant, de la seconde. En plus de poser des problèmes de logique en joignant une nouvelle association sur celle déjà opérée par la formule d’ « État de droit », ce paradigme incongru outrepasse les faits historiques les plus têtus qui prouvent pourtant la vacuité de l’assertion qui voudrait que la démocratie puisse se résumer au respect d’un ordre juridique, puisque les régimes totalitaires ayant fleuris au XXe siècle ont plus sûrement recherché ce respect-là que n’importe quel autre. Sans vouloir nous attarder plus longuement que nécessaire sur cette évidence qu’il semble opportun de rappeler à une époque où la culture juridique fait défaut à ceux qui l’étalent hélas le plus, il n’y a sans doute pas eu d’État de droit plus sophistiqué dans l’Histoire moderne qu’un État totalitaire. En premier lieu par l’incroyable volonté qu’un tel État dispose pour imposer les normes qu’il produit en vue d’éradiquer non pas tant l’incertitude que l’exception, cette volonté s’étant traduite par un autre type d’éradication que nous connaissons tous. Dans le paradigme politico-juridique de l’État totalitaire classique, c’est la norme qui définit l’exception, et non l’inverse comme c’est pourtant le cas dans la théorie générale du droit. Cela étant, un tel État en vient à créer des droits différenciés selon qu’il légalise ou non des notions politiques comme le racialisme, la ségrégation, etc. Cette légalisation permet à l’État de droit de légiférer pleinement en ces domaines, puisque l’État de droit n’est rien d’autre que l’État qui produit du droit, qu’il s’agit de son seul but comme une sorte d’entéléchie, et non pas le garant de l’arbitraire ou de quelconque dérive fascisante, bien au contraire. Sans aborder la littérature au sujet de la biopolitique, disons que ce qui fait l’excellence de l’État de droit en tant que totalitarisme, c’est qu’il peut totalement légiférer sur le vivant et non plus la qualité de vie, ou disons plutôt qu’il abolit la distinction entre la qualité de vie et la vie elle-même. Des régimes comme le IIIe Reich ou même l’Afrique du Sud sous l’apartheid étaient des États de droit aussi riches que complexes d’un point de vue juridique ; les normes produites réglaient chaque aspect du quotidien jusqu’à la place des individus eux-mêmes en fonction de leur ethnie, confession et couleur de peau.

Dans ce qui est justement appelé depuis la fin des années 2010 les « démocraties libérales », l’État de droit n’est absolument pas à l’abri de pareilles dérives puisqu’il semble au contraire nous y diriger. Nous pourrions alors avancer que son accommodement parfait avec le totalitarisme tel que l’Histoire nous l’a démontré atteste de cette évolution inévitable quel que soit le régime politique. Si la réalité n’est pas si éloignée de cette idée, les mécaniques à l’œuvre comme le résultats diffèrent néanmoins quelque peu. Affirmer que la démocratie puise sa force dans l’État de droit n’a donc aucun sens, mais interroge sur la nature totalitaire que porterait intrinsèquement l’État de droit lui-même, nature d’autant plus insidieuse dans un régime politique qui s’affiche justement démocratique, puisque cette législation sans borne ne s’applique pas qu’au domaine de l’incertitude, mais aussi au domaine des libertés fondamentales. La production de normes façonne le citoyen lui-même, et les régimes totalitaires en sont l’exemple le plus frappant. La création d’un homme nouveau ne passe pas tant par le politique ou la politique en fin de compte, mais bel et bien par le droit qui, en matière de libertés fondamentales, permet la neutralisation des libertés de première et seconde générations pourvu que la voie ouverte par les droits-créances assure toujours plus de reconnaissance juridique d’intérêts de plus en plus particuliers. L’État de droit dans nos heureuses démocraties libérales en vient paradoxalement à détruire la norme au profit de l’exception et le milieu normal dans lequel il évolue est celui du catalogue, mais les exceptions ici ne sont pas celles de la situation exceptionnelle, simplement de l’éclatement de la société qui n’est désormais plus qu’une simple somme d’individus dépourvus de sens commun, et même de biens communs. Si la volonté politique qui demeure décide simplement d’associer la production normative au progrès, à une certaine idée du progrès, cela donne des conséquences très particulières où l’État devient en réalité total. Le progrès pourrait être traduit en des termes juridiques tels que ceux utilisés par Carl Schmitt : « la combinaison d’un scientisme libéré des valeurs avec la liberté d’entreprendre et celle de consommer sur un libre marché, c’est-à-dire la combinaison de la liberté des besoins aussi bien que de la satisfaction des besoins »[13], et de s’interroger, comme lui : « En considérant ces deux libertés, on peut se demander laquelle est intrinsèquement la plus agressive, alors que chacune l’est en propre. »[14] Contrairement à ses aînés du XXe siècle, le totalitarisme qui en découle est un totalitarisme de l’impuissance puisqu’il est généré non pas par un fascisme qui voudrait le triomphe de la norme sur l’exception, mais de la fameuse démocratie libérale qui aspire à l’éradication de la norme — et même de la normalité — au profit de l’exception. La reconnaissance juridique des intérêts à laquelle se borne l’État dans le paradigme de l’État de droit en vient naturellement à satisfaire toutes les parties, de plus en plus particulières et individuelles, au point que chaque domaine de la vie finit, lui aussi, par faire l’objet d’une règle de droit spécifique. C’est donc un État qui devient total par impuissance, contrairement à ses homologues du siècle dernier. À l’image des totalitarismes tant décriés par les invocateurs de l’État de droit, celui-ci parvient tout aussi facilement dans un cadre démolibéral à abolir la distinction entre la qualité de vie et le vivant, mais il le fait toujours au nom du plus grand bien. La notion de progrès pouvant être politiquement fluctuante, qu’il s’agisse de la pureté de la race ou de la pureté de l’anomalie — bref de la pureté de la norme ou de l’exception mais il s’agit toujours d’une obsession de la pureté de quelque chose — ne change fondamentalement rien aux mécaniques normatives à l’œuvre. Il s’agit toujours d’une forme de fascisme, mais une forme dévirilisée qui prétend combattre le fascisme lui-même en se calquant pourtant sur une vision du monde pas si différente qu’il laisse le croire. Au fascisme en chemise noire a succédé un fascisme en layette rose. L’ordre juridique se transformerait alors en un vaste kaléidoscope aux couleurs changeantes au gré des formes qui se mouvraient elles aussi au gré des nouveaux besoins, et voici probablement la finalité, peut-être absurde, d’une vision néo-kantienne du droit telle qu’avait pu la porter une personnalité comme Kelsen. Le kaléidoscope juridique serait la forme évoluée de l’État de droit fidèle à sa mythologie mathématique qui voulait  absolument que le droit soit un point de référence qui soit à la fois système et ordre enlacés dans des rapports réciproques des plus ésotériques. Nous comprenons alors toute l’incongruité qu’il y a dans la proclamation de l’État de droit comme seule et véritable forme de démocratie qui vaille. Si nous pouvons accorder cependant qu’il s’agit effectivement d’une démocratie libérale, puisque l’État comme le citoyen s’y trouvent corsetés par le droit, il ne s’agit pourtant pas de la démocratie, qui elle, par essence, n’a rien de libéral. Bernanos ne s’y était malheureusement pas trompé en lançant que « Dictatures et démocraties tendaient, hélas, au même but, si elles n’y tendaient pas du même pas. Dictature et démocraties tendaient au dirigisme universel, à l’univers totalitaire. »[15]

Notes :

[1] Kelsen, in « Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts » (Tübingen, 1920), p.320

[2] Carl Schmitt, in « Théologie politique », II. Le problème de la souveraineté comme problème de la forme juridique de la décision, p.32, éd. Gallimard, collection NRF Bibliothèque des sciences humaines (1988, Paris), traduction de Jean-Louis Schlegel

[3] Carl Schmitt, in « Théologie politique », I. Définition de la souveraineté, p.22, éd. Gallimard, collection NRF Bibliothèque des sciences humaines (1988, Paris), traduction de Jean-Louis Schlegel

[4] Ibidem, p.23

[5] Carl Schmitt, in « Théologie politique », I. Définition de la souveraineté, p.20, éd. Gallimard, collection NRF Bibliothèque des sciences humaines (1988, Paris), traduction de Jean-Louis Schlegel

[6] Maurice Duverger, in « La nostalgie d’impuissance », Introduction — La défaite des vainqueurs, p.14, éditions Albin Michel (1988)

[7] CE, ass., 18/12/1998, SARL du Parc d’activités de Blotzheim

[8] CE, ass., 30/10/2009

[9] Carl Schmitt, in « De la télé-démocratie – L’agressivité du progrès », Légalité et légitimité (1970), in « Machiavel – Clausewitz – Droit et politique face aux défis de l’Histoire », trad. par Michel Lhomme, p.250, éd. Krisis

[10] Carl Schmitt, in « Légalité et légitimité », Introduction, p.38-39, éd. Les presses de l’Université de Montréal, trad. de Christian Roy et Augustin Simard

[11] Carl Schmitt, in « Légalité et légitimité « , I. Le système de légalité et l’État législatif-parlementaire, 1. Le concept de loi, p.56, éd. Les presses de l’Université de Montréal, trad. de Christian Roy et Augustin Simard

[12] Carl Schmitt, in « De la télé-démocratie – L’agressivité du progrès », Légalité et légitimité (1970), in « Machiavel – Clausewitz – Droit et politique face aux défis de l’Histoire », trad. par Michel Lhomme, p.250, éd. Krisis

[13] Carl Schmitt, in « De la télé-démocratie – L’agressivité du progrès « , Légalité et légitimité (1970), in “Machiavel – Clausewitz – Droit et politique face aux défis de l’Histoire”, trad. par Michel Lhomme, p.252, éd. Krisis

[14] Ibidem

[15] Georges Bernanos, in « Français, si vous saviez », Une paix équivoque (14 Août 1946), p.174-175, éd. Gallimard, collec. Folio Essais (1995)

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